Arbeitnehmerüberlassung bei grossen Bauvorhaben

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In der Praxis spielt insbesondere bei größeren Bauvorhaben immer wieder die Abgrenzung zwischen der Erfüllung eines Werkvertrages und der – unerlaubten – Arbeitnehmerüberlassung eine Rolle. „Offizielle“ Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn einem Entleiher vom Verleiher Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, die in den Betrieb des Entleihers eingliedert werden und ihre Arbeit allein nach Weisungen und im Interesse des Entleihers ausführen. In der Praxis häufig zu beobachten ist allerdings eine „Vermischung“ von Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung, die im Einzelfall zu erheblichen Gewährleistungsproblemen sowie zur Verhängung von Bußgeldern führt.

Das Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nämlich bestimmt, dass dann, wenn eine Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, die nicht genehmigt ist, erhebliche Sanktionen drohen und zwarsowohl für den Auftraggeber, als auch für den Auftragnehmer.

Vermischung häufig gegen Ende des Bauvorhabens

Hier ist insbesondere die Situation von Bedeutung, dass der Auftraggeber den Auftragnehmer mittels Werkvertrag beauftragt, bestimmte Leistungen durchzuführen, und zwar dem Wesen des Werkvertrages entsprechend, eigenverantwortlich und auf eigenes wirtschaftliches Risiko. Vor allem in Stresssituationen gegen Ende eines Bauvorhabens, wenn der Ablauf von Vertragsfristen bevorsteht, Vertragsstrafen und Schadensersatz drohen etc., werden Mitarbeiter eines Nachunternehmers häufig und je nach Notwendigkeit – gemäß Einschätzung des Auftraggebers – im Gebäude „herumgeschickt“, um bestimmte, genau benannte Tätigkeiten auszuführen. Dies widerspricht selbstverständlich der Eigenverantwortlichkeit eines Werkunternehmers, der – auf Basis der vertraglichen Vereinbarungen – selbst bestimmt, welche Tätigkeit er wann erbringt. Werden dem Mitarbeiter des Werkunternehmers Weisungen erteilt, die über die normale Abstimmung und Koordination auf der Baustelle hinausgehen, besteht die Gefahr von unerlaubter Übernehmerüberlassung. Dies hat das Arbeitsgericht Berlin im Urteil vom 05.09.2013 (33 Ca 5347/13) noch einmal klargestellt. Darin heißt es:

„Er (der Unternehmer) organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienst … gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich.“

Für Abgrenzung maßgeblich: Ausführung des Vertrages in der Praxis

Ob unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt – Ausführung von Tätigkeiten eines mittels Werkvertrag beauftragten Nachunternehmers nach detaillierten Weisungen des Auftraggebers -, richtet sich auch nicht danach, wie die Parteien die Tätigkeiten im Vertrag bezeichnen. Auch, wenn der äußeren Gestaltung nach ausdrücklich ein „Werkvertrag“ vorliegt, ist für die rechtliche Beurteilung allein entscheidend, wie der Vertrag in der Praxis durchgeführt wird. Die wichtige Abgrenzung zwischen unerlaubter Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag kann auch erhebliche Folgen für die Abnahme und anschließende Mängelhaftung haben. Möglicherweise nämlich wird der Werkunternehmer, dessen Mitarbeiter vom Auftraggeber wie bei einer Arbeitnehmerüberlassung eingesetzt werden, einwenden, dass bestimmte Mängel nicht entstanden wären, wenn der Auftraggeber nicht in den Ablauf der Leistungserbringung eingegriffen hätte. Hier liegen also erhebliche Gefahren für den Auftraggeber sowohl bezogen auf die Sanktionen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes als auch bezogen auf die werkvertragliche Mangelhaftung.

Dr. Andreas Koenen
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht
KOENEN BAUANWÄLTE

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