Der schlechtleistende Auftragnehmer auf der Baustelle

Wie der Auftragnehmer auf die Baustelle kommt:

• durch Teilnahme an einer Öffentlichen/offenen Ausschreibung
• in der Bieterrunde gelangt er in die engere Auswahl
• schließlich ist er Bestbietender

Ausschlussgrund vorherige Schlechtleistung Oberschwelle

§ 6 e EU Abs. 6 Nr. 7, § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB:
„Der öffentliche Auftraggeber kann ein Unternehmen ausschließen, wenn das Unternehmen eine wesentliche Anforderung bei der Ausführung eines früheren öffentlichen Auftrags erheblich oder fortdauern mangelhaft erfüllt hat und dies zu einer zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge geführt hat.“

bedeutet:

• vorangegangene Schlechtleistung bei einem (nicht notwendigerweise demselben) öffentlichen AG
• das Ereignis darf nicht länger als 3 Jahre zurückliegen, § 126 GWB
• es muss nachweisbar zu einer vorzeitigen Beendigung, zu Schadensersatz oder zu einer vergleichbaren Rechtsfolge gekommen sein:
  

  Nachweisbar muss nicht nur die vorzeitige Beendigung selbst sein, sondern auch die Begründung„wegen Schlechtleistung“, kein rechtskräftiges Urteil erforderlich, aber Indizien von einigemGewicht (VK Südbayern, Beschluss vom 08.04.2019; OLG Düsseldorf, Urteil vom 11.07.2018)

• Fakultativer Ausschlussgrund -> Ermessen dokumentieren

Ausschlussgrund vorherige Schlechtleistung Unterschwelle

Die VOB/A enthält im ersten Abschnitt keine § 6e EU Abs. 6 Nr. 7 entsprechende Vorschrift. Hier ist der Rückgriff erforderliche auf § 16 Abs. 2 Nr. 3 VOB/A:
„Außerdem können Angebote von Bietern ausgeschlossen werden, wenn nachweislich eine schwere Verfehlung begangen wurde, die die Zuverlässigkeit als Bewerber oder Bieter in Frage stellt“.

Bedeutet:

• Schwere Verfehlungen sind erhebliche Rechtsverstöße
• Der Ausschluss eines Unternehmens wegen vorangegangener Schlechtleistung ist bei Bauaufträgen im Unterschwellenbereich wesentlich schwieriger als im Bereich
  der VOB/A EU

Vor Ausschluss: Anhörung

OLG München, Beschluss vom 29.01.2021 – Verg 11/20:

„Vor einer Ausschlussentscheidung nach § 124 Abs. 1 Nr. 7 GWB bedarf es in aller Regel einer vorherigen Anhörung des betroffenen Bieters.“

Folge: Das Vergabeverfahren wurde zurückversetzt in das Stadium vor Entscheidung über den Ausschluss

Da geht’s lang: Qualität des Ausschreibungsergebnisses steuern

Das Vergaberecht bietet Instrumente, um eine Ausschreibung so zu steuern, dass nicht der billigste, sondern der beste Bieter den Zuschlag bekommt:

1. über die Leistungsbeschreibung (z.B. Selbstausführungsverlangen)
2. über geforderte Eignungskriterien – PQ muss nicht immer gleich Qualifikation sein
3. über gesetzte Wertungskriterien – es muss nicht immer allein der Preis entscheidend sein.

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